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Théorie Générale du Droit Constitutionnel Pr. Jamal Hattabi

Théorie Générale du Droit Constitutionnel

Pr. Jamal Hattabi
Séance 2



THEORIE GENERALE ET PRATIQUE DU DROIT CONSTITUTIONNEL



Il est de tradition dans le milieu universitaire de débuter l’enseignement du droit constitutionnel par l’étude de la théorie générale du droit constitutionnel. Cette démarche a une valeur didactique dans la mesure ou elle permet de comprendre le cheminement de l’idée constitutionnelle et les étapes par lesquelles la construction de l’idéal constitutionnel est passée. Elle met en exergue le caractère fondamental des concepts qui structurent et fondent cette discipline juridique.



Dans cette perspective, il est important de commencer par l’étude de la notion de l’Etat. Cela s’explique par le fait que l’Etat constitue l’armature essentielle de la société. Il est en étroite imbrication avec la société dans laquelle il est ancré et sur laquelle il agit dans la mesure ou il est à l’origine des institutions politiques et des règles juridiques qui les régissent. C’est également à lui qu’incombe le contrôle de leurs agissements.



L’Etat est souvent présenté comme un phénomène complexe et plus mystérieux qu’il n’y paraît à première vue. Cela montre l’importance de la place qu’il occupe dans les manuels de droit constitutionnel et la nécessité de l’étude dont il est l’objet. Cette importance s’explique par le fait qu’il fournit le cadre à l’intérieur duquel naissent et se jouent les règles et les phénomènes dont l’étude

fait l’objet des cours de droit constitutionnel. Parmi ces règles, il y a la constitution. Cette notion constitue le deuxième concept fondamental du droit constitutionnel. C’est elle qui fournit le cadre légal aux agissements de l’Etat. Elle constitue à cet effet, la charte fondamentale qui institue les pouvoirs publics, fixe leurs attributions et règle les modes de leur coexistence avec les citoyens. Ces derniers feront l’objet du troisième chapitre. Il y sera question de leur statut et de leur participation au fonctionnement de l’Etat.

Chapitre I : Genèse et caractéristiques de l’Etat


Le mot «Etat» appartient au vocabulaire courant car il fait partie de notre vie quotidienne. On le reconnaît grâce à ses éléments symboliques et ses appareils, ou par les activités de ceux qui parlent en son nom. Mais en réalité, cette entité aisément perceptible recouvre une profonde complexité. En effet, l’assimilation de l’Etat aux instances du gouvernement n’est pas le fruit d’une analyse conceptuelle minutieuse. Elle est seulement le sous-produit d’un langage familier qui est celui des médias. Paradoxalement, chacun sait aussi que malgré cette proximité médiatique, l’Etat est constitué d’instances lointaines qui n’agissent pas en leur nom propre, mais au nom d’une entité abstraite qui est «l’Etat».


Dans la doctrine, l’Etat est perçu comme un phénomène historique, juridique et politique. Il a plusieurs sens parmi lesquels deux nous paraissent importants: un sens large ou l’Etat y est défini comme une communauté nationale dans son ensemble. Un deuxième sens plus étroit désigne l’Etat comme étant uniquement l’appareil politique qui dirige le pays. On étudiera successivement ces aspects en examinant le processus de formation de l’Etat, ses conditions juridiques et les principes qui président à son organisation son existence.

Section I : La naissance de l’Etat moderne


L’Etat tel qu’on le connaît aujourd’hui est le résultat d’une lente évolution qui se déroule depuis l’aube de l'humanité et qui s’est accélérée à partir du 16ème siècle. Si l’Etat apparaît aujourd’hui comme la forme normale d’organisation des sociétés politiques, son existence et surtout son acceptation au sein de la société a fait l’objet d’un long débat et a donné lieu à plusieurs interprétations. En effet, si l’origine étymologique de l’Etat ne pose aucun problème, son évolution a été le centre d’un débat animé et permanent.

 1 : Les tentatives d'explication de la naissance du phénomène de l’Etat


L’Etat comme organisation rationnelle et institutionnalisée du pouvoir n’existe que depuis une période très récente de l’histoire. En effet, cette forme d’organisation ne s’est développée qu’à partir du 16ème siècle en France et en Angleterre et a connu depuis un succès considérable. Elle s’est imposée comme modèle unique d’organisation politique au point que la première préoccupation d’un peuple qui accède à l’indépendance est de former un Etat et de se faire reconnaître comme tel.

Si l’acceptation de l’Etat comme unique forme d’organisation de la vie fait l’objet d’un consensus, l’intérêt portée à son origine donne toujours lieu à d'interminable débat et à différentes interprétations. Pendant que certains considèrent la formation des l’Etats comme le résultat d’un processus naturel d’autres pensent que l’Etat est une forme politique voulue et réalisée consciemment.

A . L’Etat comme phénomène naturel


Cette conception s’inspire de l’analyse anthropologique du pouvoir. Pour ses défenseurs l’Etat est l’aboutissement d’un phénomène naturel. Il n’est pas le produit de la volonté humaine mais celui des instincts de sociabilité que nourrissent les hommes. Pour des raisons de sécurité les hommes se trouvent dans l’obligation de vivre ensemble. De cette vie en communauté naissent des rapports de pouvoir qui font qu’un homme s’impose pour assurer l’ordre et administrer la population. Ce processus finit par aboutir à une distinction entre les gouvernants et les gouvernés. Cette autorité qui était subie au début fini par être acceptée.

L’Etat apparaît ainsi comme le produit de l’instinct de sociabilité qui poussent les hommes à vivre ensemble et non de leurs volontés. Il n’est pas l’oeuvre délibérée des hommes, même si son histoire se confond avec celle des hommes.

Cette conception trouve également sa justification dans ce qu’a écrit Aristote «l’homme est un animal politique». Ce dernier ne peut donc être à l’origine de l’Etat. Celui-ci s’est imposé à lui. Cette conception a perduré jusqu’au moyen âge. Elle a servi notamment à expliquer la naissance des grands empires religieux en donnant naissance à la doctrine de l’origine providentielle de l’Etat.

B . L’Etat comme phénomène volontaire


A l’inverse de «la tendance de l’origine naturelle de l’Etat» s’est développée à la fin 17ème siècle une tendance qui considère l’Etat comme un phénomène volontaire. Pour les tenants de cette conception, les hommes ont consciemment crée l’Etat. Dans ce cas, l’Etat ne peut être un phénomène spontané et naturel. Cette idée s’est construite autour des théories du «contrat social» développées au 17ème et 18ème en particulier par Tomas Hobbes (1588-1679) ( le Léviathan 1651) John Locke (1632-1704) ( essai sur le gouvernement civil 1690) et Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)( le contrat social 1762).

Si ces trois auteurs sont d’accord sur l’origine contractuelle de l’Etat, ils divergent sur la situation des gens vivant dans ce dernier et sur les conséquences du contrat établi.

Selon T. Hobbes, avant la naissance de l’Etat les gens vivaient dans un état de nature où régnait l’anarchie et la loi du plus fort. La peur de la mort et le désir de conservation vont dicter aux hommes un pacte et un seul: celui par lequel il s’en remettent à un pouvoir commun qui protégera les uns des autres. En échange de leur obéissance à ce pouvoir commun qu’on appellera l’Etat, celui-ci les protégera contre les agressions qu’elles viennent de l’extérieur ou de l’intérieur. Pour Hobbes l’Etat est incarné par le roi auquel les individus doivent une obéissance totale.

John Locke quant à lui il prendra le contre-pied des raisonnements de Hobbes. Il estime que dans l’Etat de nature les gens étaient plus ou moins heureux et en instituant l’Etat ils ont voulu garantir une vie meilleure en société. Dans ce cas, le contrat conclu avec le monarque a valeur d’obligation pour les deux parties. En cas de non respect par le monarque de ces principes, les sujets n’ont plus l’obligation de se soumettre à ses ordres.

Pour J.J Rousseau, le passage de l’état de nature à la vie en société n’a pas été dicté par l’existence de l’anarchie. En effet, les hommes se sont trouvés originairement dans «un état de nature» ou ils étaient indépendants, libres mais seuls. L’état de nature est donc un état de liberté, d’autonomie et de solitude.

L’homme, dans cet état, n’est ni bon ni mauvais : il est seul et n’est pas encore vraiment un homme. Cette solitude et le risque de développement des inégalités entre les individus les ont amenés à conclure un contrat que Rousseau appelle « le contrat social». Dans ce contrat l’individu s’aliène au profit de la communauté. Il met sa personne, ses droits, sa liberté individuelle, et ses biens sous la protection d’un moi collectif et de la volonté collective qui en résulte. Ce moi collectif n’est autre que l’Etat. Par ce contrat, l’individu s’engage à respecter la volonté générale exprimée par l’Etat. Cette volonté générale s’exprime par la loi qui est votée par les individus, mais qui constitue l’expression de la volonté générale.

L’Etat apparaît ainsi comme l'association politique librement formée par les participants au contrat social.

Cette notion de volonté apparaît également dans les travaux du doyen Maurice Hauriou (travaux réalisés entre 1906 et 1929) M. Hauriou explique l’origine de l’Etat en se référant au processus de création des institutions du droit privé comme les associations à but non lucratif ( les clubs sportifs) ou les sociétés anonymes. Il estime que la création d’une société est fondée sur la réalisation d’un but déterminé.

Pour Hauriou, c’est le même processus qui s’est produit pour la naissance de l’Etat. L’Etat a été fondé au départ par la volonté d’un certain nombre de personnes qui aspiraient à la réalisation d’un objectif commun. Une fois crée, il a été renforcé par des adhésions spontanées. Les fondateurs seront des gouvernants et les adhérents des gouvernés. Mais ce qui distingue l’Etat des autres institutions, c’est l’existence d’un pouvoir politique qui ne se confond pas avec les personnes qui gouvernent. L’Etat continue alors que la vie et le mandat des personnes sont limités.

On retrouve également la notion de la volonté dans l’explication marxiste notamment chez Engels et Marx. Pour ces derniers l’Etat est né de la volonté dominatrice d’une partie de la population. Il est apparu à toutes les époques comme un instrument entre les mains d’une classe dominante pour l’exploitation d’une classe dominée. Pour les marxistes l’Etat n’est ni normal, ni naturel, c’est une aberration. Il est de ce fait appelé à disparaître avec l'exploitation qui lui a donné naissance.

2 . Les différentes approches de l’Etat


L’existence de l’Etat implique nécessairement celle de certains caractères politiques et juridiques qui rendent cette entité différente des autres composantes de la société. L’Etat apparaît ainsi comme une super-organisation qui assure la direction du pays. Elle dispose au nom de cette situation du monopole de l’édiction des règles et de l’emploi de la force publique. Cela a donné naissance à plusieurs explications du phénomène étatique. Nous avons regroupés ces différentes tentatives en deux approches: une approche pluraliste libérale et une approche socialiste marxiste.

A . L’approche libérale


Cette approche voit dans l’Etat le produit de la différenciation des gouvernants et des gouvernés. Les gouvernants disposent de la puissance publique pour veiller sur la cohésion et la solidarité sociale. Le respect du droit est à la base de cette association entre les gouvernants et les gouvernés. Les gouvernants doivent veiller à la préservation de la communauté d’intérêt qui structure la société. La cohésion du groupe social et sentiment de solidarité doivent animer la volonté générale qui dicte l’action de l’Etat. Ce dernier apparaît ainsi comme la «chose de tous». Il est organisé pour la satisfaction des besoins et des intérêts collectifs et constitue de ce fait un centre de convergence sociale.

Cette approche a donné lieu à plusieurs écrits et a favorisé l'émergence d’une tendance de pensée libérale sur l’Etat. L’une des figures de proue de cette tendance est Georges Burdeau. Dans les travaux de ce dernier l’Etat est défini comme une idée, une institution et un arbitre. Il est une idée dans le sens ou cette idée rassemble les conceptions modernes de l’autorité. On en déduit que l’homme a inventé l’Etat pour ne pas obéir à l’homme. L’idée de l’Etat procède de cette nécessité de détacher les rapports d’autorité des relations personnelles de domination. L’Etat est donc indépendant des qualités ou des défauts de ceux qui exercent le pouvoir.

Il soumet les gouvernants au droit et apparaît au dessus des réalités politiques immédiates.


L’Etat est une institution dans le sens ou «l’institution est une entreprise au service d’une idée, organisée de telle façon que l’idée étant incorporée dans l’entreprise. Celle-ci dispose d’une puissance et d’une durée de vie supérieure à celle des individus par lesquels elle agit.»

L’Etat est un arbitre dans le sens ou cet arbitre régule et délimite le cadre des affrontements entre les hommes. En dépersonnalisant les rapports du pouvoir l’Etat se présente comme un arbitre entre les différents acteurs de la société, même si les interdits sont toujours prononcés par les «hommes d’Etat». Ces derniers ne parlent jamais en leur nom propre. Ils ne sont que la manifestation externe de l’Etat puisqu’ils constituent le moyen par lequel l’Etat agit.

B . L’approche marxiste de l’Etat.

Dans l’approche marxiste l’Etat ne représente aucunement la volonté générale. Il est tout simplement un moyen de contrainte et de coercition mis à la disposition d’une classe sociale au détriment des autres. C’est un instrument qui se manifeste par la violence physique imposée aux classes exploitées protégeant par ce fait la minorité privilégiée et détentrice des moyens de production. Ce n’est donc qu’un appareil matériel et oppresseur au service de ceux qui dominent et exploitent la société. Dans cette hypothèse l’Etat ne serait utile voire nécessaire qu’à la minorité d’exploiteurs et de profiteurs. Selon cette doctrine, l’Etat trouve son origine non dans la volonté de la cohésion sociale, mais dans les contradictions et les antagonismes de classes et s'identifierait à l’appareil répressif permettant à la classe dominante de maintenir son pouvoir.

En mettant en oeuvre la révolution prolétarienne, les marxistes estiment remettre l’Etat à la disposition du plus grand nombre. Cette phase qui s’intitule la dictature du prolétariat va permettre d’atténuer, voire d’éliminer les antagonismes sociaux. L’Etat prolétarien devenant l’Etat du peuple entier assurera la transition vers le communisme où l’Etat se disloquera lui-même puisqu’il n’y aura plus de classes et donc il n’y aura plus besoins d'appareil répressif.

Autrement dit, l’Etat disparaîtra lui-même puisqu’il n’aura aucune raison pour continuer d’exister. La disparition de la division de la société en classe par l’appropriation collective des moyens de production engendrera le dépérissement et l’extinction de l’Etat.

Cette approche a dominé la pensée politique durant le XXème siècle mais n’a pas survécu à ses propres contradictions. Car l’homme est un loup pour l’homme et a besoin d’instrument de régulation dans sa relation avec les autres.

Confronté à cette dure réalité les Etats ayant adopté cette approche ont produit un Etat défiguré et extrêmement liberticide.

La fin du siècle dernier avec la chute du mur de Berlin et ses conséquences, a sonné la glas de cette approche, qui ne peut être étudiée aujourd’hui qu’à titre didactique.

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