Ce
polycopie est un extrait du livre « contrats spéciaux à la lumière du Code des
obligations et des contrats » du
Professeur NOURA BOUYAYEB toute
reproduction ou diffusion sont strictement interdites.
Introduction préliminaire
Lorsqu’on
appréhende la matière des contrats spéciaux, la notion est en ellemême est
trompeuse., L’on oppose traditionnellement le terme spécial à celui de
générale, or affirmer que des contrats peuvent être spéciaux, signifie qu’il
existerait également des contrats généraux, ce qui n’est pas le cas, c’est donc
moins le contrat qui est spécial, que les règles de droit qui lui sont
applicables
. Nous
entendrons par contrat spécial un contrat auquel des règles spéciales sont
appliquées, un contrat spécial n’est pas nécessairement nommé, c’est un contrat
innommé auquel il conviendra d’appliquer des règles particulières il peut donc
constituer un contrat spécial.
Le code des obligations et des
contrats dans son livre premier consacre les obligations en générale et réserve
sa deuxième partie aux différents contrats déterminés et des quasi contrats.
Déterminé, ! spécial ! nommé ! faut-il agiter le spectre d’une dévalorisation
du contrat et dire qu’il n’y a de contrat véritable que là où il existe un
régime spécial, tel que la vente, le dépôt, l’échange, le bail ? …
. Aussi spéciale soit elle, la
matière des contrats spéciaux conserve toujours sa filiation avec la théorie
générale du contrat, laquelle s’enrichit des solutions dégagées, Une
collaboration, une imbrication et même une convergence est toujours présente
dans la théorie des contrats spéciaux et non pas une stratification
Prenant la
mesure de cette généralisation du droit spécial, nombreux sont les auteurs qui
appellent à l’élaboration d’une théorie générale des contrats spéciaux qui
viendrait s’intercaler entre le droit commun des contrats et les
réglementations pointillistes des variétés contractuelles.
Valeur
d’échange de bien ou de service, le contrat a depuis toujours incarné l’idée de
liberté, de manifestation de l’individualisme, car on a longtemps considéré que
le contrat ne pouvait mal faire « qui dit contractuel, dit juste »[1].
cependant , si Cet instrument ne
fait que cristalliser un accord de volonté, divers interventionnismes de nature
législative, doctrinale, jurisprudentiel sont nécessairement intervenu au fil
du temps pour juguler le déséquilibre que le contrat était susceptible de faire
naitre dans la pratique ; car l’on s’interroge sur L’efficacité économique du contrat, son
utilité ; est-elle en contradiction avec une justice et une morale sociale ? de
ce fait, le contrat est marqué par l’utile et le juste, par une liberté contractuelle
et aussi par une règle morale du respect de la parole donnée.
L’idée du contrat s’articule autour des buts
poursuivis pour les parties. En effet si le but poursuivi par les parties dans
le cadre d’un déplacement d’un patrimoine vers un autre, nous serons tentés de
croire que cette opération portera sur le transfert de droit de propriété, ce
transfert peut prendre le nom d’un contrat de donation, mais si le contrat qui
réalise ce transfert de propriété comportera une contrepartie et précisera un
prix, nous sommes en présence d’un contrat de vente.
Un autre objectif peut être
poursuivi par les parties et qui consiste à donner la Possibilité d’utiliser
limitativement et provisoirement la possibilité d’usage d’un bien, dans ces
conditions le contrat peut revêtir deux noms : le contrat de prêt, ou le
contrat de louage.
D’autres buts
peuvent se réaliser comme par exemple, L’accomplissement par l’une des parties
une prestation pour l’autre partie, (le mandat) cette prestation juridique
portera le nom de louage d’ouvrage (le contrat de travail)
D’autres cas
peuvent être poursuivis, on peut citer les contrats aléatoires dont l’exécution
dépend d’un évènement incertain exemple : le contrat d’assurance est le contrat par lequel l’assureur
s’engage à verser une somme d’argent à l’assuré notamment dans l’hypothèse ou
celui-ci subit un préjudice du fait d’un élément accidentel.
Dans toutes ces hypothèses la qualification du
contrat dépendra seulement du but poursuivi par les parties.
Mais qualifier
un contrat ce n’est pas lui donner une nomination, ni une interprétation ni une
réfaction.
le pouvoir du juge sera de prendre en considération l’une
des qualités réputés caractéristiques de ce contrat, pour en déduire le régime
juridique applicable à ce contrat.
,le juge sera amené à appliquer
la loi au contrat en tant qu’arbitre entre la loi et la volonté des parties,
son ingérence dans le contrat se
justifie par les imperfections inévitables
du droit appliqué ou du régime
juridique appliqué au contrat
Aujourd’hui le
contrat a investi des secteurs qui lui étaient traditionnellement fermés (le
contrat administratif, le contrat de mariage, le contrat informatique Notons
également, qu’une autre variété de contrats qui ne cessent de s’accroitre et ce
grâce à l’imagination vivifiante de la pratique, tel que le développement des
contrats en « ing » parking, factoring.
Autant d’éléments qui viennent
enrichir les apports de ce droit spécial dans le droit classique du contrat. De
ce fait, procéder à une redéfinition du
concept du contrat ne le remet pas en cause encore moins son déclin car étant
un Instrument de stabilité juridique, le
contrat est marqué par son utilité, mais également d’une dimension équitable,
étant bien préciser que l’équité est certainement du domaine du juge, qui doit prendre appui
sur un texte, et fonder sa décision en droit, afin de concilier les exigences
de la loi et de l’équite « La loi n’est rien sans l’équité et l’équite est tout
sans la loi »2
En réalité
cette équite en matière contractuelle peut être autorisée par la loi en effet,
le juge reçoit le Pouvoir de statuer en équité plus fréquemment qu’on ne
l’imagine. On retiendra, sans qu’il soit besoin de commenter les article 231 du
DOC « tout engagement doit être exécuté de bonne foi, et oblige, non seulement
à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou
l’équite donnent à l’obligation d’après sa nature »
Articles 243 du DOC[2] qui reconnait au juge le pouvoir de décider autrement,
c’est simplement l’invitér à tenir compte de toutes les circonstances de la cause.
2 Bien que cette citation
montre la place imminente de l’equité dans le système juridique, le
droit positif interdit l’élaboration d’un système juridique fondé sur l’équité,
les juges n’ont pas le droit de se
prononcer sur une cause qui leur sont soumises par voie de disposition
générales.
le contrat est un instrument de
sécurité , son objet ,c’est assurer son
exécution, la sécurité juridique se
présente comme une valeur supérieure devant l’emporter sur l’équité ;nous
pensons au cas du refus de la théorie de l’imprévision ,c’est-à-dire du
refus opposé à la partie lésée par un contrat successif dont l’économie vient à
être boulversée,de demander la révisions des conditions primitives, la justice
voudrait que le débiteur puisse se dégager
d’un accord devenu trop onéreux par la suite de circonstances
indépendantes de sa volonté ;mais ,si une telle solution l’emportait, il en
résulterait une atteinte très grave à l’immutabilité des contrats. La vie des
affaires exige donc, impérativement, que la justice soit sacrifiée à la
sécurité4
Vitalité, protection, spécialisation, et
enfin complication tel est le sort des. Contrats spéciaux.
Également entrainé d’une part un Affaiblissement du
consensualisme par la renaissance du formalisme protecteur [3]et d’autres part un affaiblissement de la
a mis en forme : Police :14 pt, Non Italique
a mis en forme : Police :14 pt, Non Italique
force obligatoire du contrat
telle qu’elle est prévue dans l’article 230 du DOC par le droit à la rétraction
notamment en matière de crédit à la consommation
La spécialisation Le droit des contrats spéciaux semble donc s’orienter
vers un droit des contrats très spéciaux, ou plus exactement sous spéciaux, car
il s’agit bien d’une subdivision. Et il n’est presque aucun contrat qui n’ait
échappé à ce phénomène
Complication est liée à la spécialisation, et qui impose une classification des contrats, ce qui a poussé certains auteurs a opposer les grands aux petits contrats, en ce sens ,on assiste à une parcellisation des contrats spéciaux ;,différentes variétés de contrats, aussi parmi les contrats relatifs aux baux ,il faut aujourd hui faire une place à part aux baux commerciaux ,aux baux ruraux et aux baux d’habitation ; de même parmi les contrats de dépôts ,une place à part au dépôt hôtelier et au dépôt hospitalier ;parmi les prêts une place à parts aux crédits à la consommation et aux prêts immobiliers etc.
Il faut
rappeler que le déclin de ce principe sacré de l’autonomie de la volonté 7n’a
pas pour autant remis en cause le
contrat ,dans ses structures fondamentales, aujourd’hui on parle d’un
nouveau essor du concept contractuel ou
certaines procédures sont insérées et
qui tendent à privilégier la concertation des parties afin d’éviter les procédures lourdes devant
les
tribunaux ,nous faisons référence aux institutions de l’arbitrage ,la médiation et
la concertation en tant que modes
alternatifs des règlements des liges La
théorie spéciale des contrats Nommés, reste encore à construire
L’on se pose
la question sur l’existence même d’un droit commun spécial des contrats [4]
La perspective d’une réforme du droit des
contrats nommés reste largement inexplorée, et le Législateur Marocain, doit
désormais, engager certaines réformes relatives à la vente, notamment par
l’encadrement juridique de la procédure de la vente, en protégeant les accords
et les avants contrats[5] en couplant
l’efficacité économique du contrat avec une justice sociale, le contrat serait
marqué par son utilité et par le juste, une liberté contractuelle mais aussi
une règle morale du respect de la parole donnée, par le devoir de loyauté
Aujourd ‘hui
la mission assignée au législateur marocain c’est de dépoussiérer et moderniser
notre Dahir des obligations et des contrats, à défaut, notre héritage civil
risque de ne pas trouver la place qu’il mérite.
[1] A. Fouillée, la science
sociale contemporaine, paris 1880.P.410. ; sur cette citation voir J-F-SPITZ
[2] Article 243 « ……les juges
peuvent néanmoins, en considération de la position du débiteur, et en usant de ce pouvoir avec une grande réserve
accorder des délais modérés pour le
payement, et surseoir l’exécution des poursuites ,toutes choses demeurant en
état »
[3] Les corolaires juridiques
de l’autonomie de la volonté se sont assouplis par la standardisation et le développement des contrats types,
model établi par des organismes
professionnels, le contenu de certains contrats est imposé par le
[4] A la suite des
propositions doctrinales de certains auteurs, il est proposé par le récent
avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux rédigé par l’association
Henri Capitant, d’introduire dans le code civil un titre IV ter du livre III
intitulé « des droits des obligations spéciaux, les articles 1à11 du projet.
L’idée est d’intégrer entre le droit commun des contrats et le droit des
contrats spéciaux un droit des obligations spéciales, l’objectif est de connaitre l’avance le contenu et le
régime de certaines obligations mises à la charge des parties
[5] La consécration de la
bonne foi Prévue par l’article 1104 du code civil français « les contrats
doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi »
Article
231 du DOC « tout engagement doit être exécuté de bonne foi et oblige, non
seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi,
l’usage ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature »