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INTRODUCTION AUX SCIENCES JURIDIQUES 2022- 2023


INTRODUCTION AUX SCIENCES JURIDIQUES 2022- 2023

INTRODUCTION AUX SCIENCES JURIDIQUES 2022- 2023


Noura Boutayeb

Professeur à la faculté de droit Mohammedia

 

 

Novembre 2022



INTRODUCTION AUX SCIENCES JURIDIQUES.

 

 

INTRODUCTION.

Le    DROIT    :    DEFINITION,    RAPPORT   AVEC    LES    AUTRES DESCIPLINES.

 

 

NOTION DE DROIT.

Les manifestations du droit sont innombrables :

Circulation routière, rapports entre un vendeur et un acheteur, entre un employeur et son salarié, du paiement des impôts, des situations des gens mariés, des relations entre les parents, de la répression du vol ou du meurtre, etc. ... il est toujours question de Droit :

L'on comprend aisément que la vie en société exige une discipline. Aucun corps social ne peut subsister sans un minimum de règles de conduite de la part de ses membres.

Le Droit a pour objet de fixer des règles de conduite organisant la vie en société. Ce qui revient à dire que le droit détermine ce que chacun peut ou doit faire pour que la vie sociale soit possible.

§ 1.- Différents sens du terme Droit : le droit et les droits.

A.   - Le droit est un ensemble de règles juridiques

qui régissent les rapports entre les hommes (dans un Etat déterminé) et dont l'inobservation est sanctionnée, au besoin, par la contrainte. Donc, LE droit ce sont des règles


sociales qui gouvernent les rapports des individus entre eux ou avec la puissance publique.

Ainsi entendu, le terme droit est, en général, suivi d'un qualificatif précisant son OBJET. Par exemple le Droit COMMERCIAL est un ensemble de règles juridiques relatives au commerce.

C'est le Droit dit OBJECTIF en considération de son OBJET, abstraction faite de toute considération personnelle.

B.   Le droit est aussi la faculté reconnue à une personne d’accomplir tel acte juridique ou d'exiger telle prestation. Le mot Droit, ici, recouvre un sens personnel ou SUBJECTIF. On dira ainsi : "j’ai le Droit de vendre ma maison". Dans ce cas le droit de propriété (conférant un certain nombre de prérogatives       à   son                   titulaire),                     le    droit    de    créance (permettant à son titulaire de traduire le débiteur devant les tribunaux pour obtenir le remboursement de sa dette), sont des droits subjectifs.

Ces droits sont dits SUBJECTIFS en considération de la personne titulaire du droit, SUJET du droit.

En résumé on pourra dire que les droits subjectifs sont les conséquences pour une personne déterminée d'un certain nombre de règles de droit qui la concernent.

 

§ 2.- RAPPORTS DU DROIT AVEC LES AUTRES DESCIPLINES.

A.   DROIT ET MORALE.

Ces deux disciplines tendent au même but, à savoir :

La recherche de l'harmonie dans les rapports entre les hommes vivant dans en société en leur traçant une REGLE DE CONDUITE. Dans certaines civilisations, droit, religion et


morale se confondent. Ce n'est pas souvent le cas à l'heure actuelle. Sans doute le droit est-il laïcisé dans de nombreux Etats. Mais ce qu'il faut retenir, c'est que nombre de règles juridiques traduisent des règles morales, qui elles-mêmes sont plus ou moins inspirées par des idées religieuses.

Cependant il existe des différences entre ces deux disciplines, différences quant à :

·       Leurs sources :

§  Le droit (positif) est élaboré par les gouvernants et en imposent les règles aux hommes.

§  La morale puise sa source dans les intuitions de la conscience individuelle et ce, suivant certains systèmes philosophiques.

·       Leur domaine :

§  Le droit impose des devoirs envers autrui. Il est moins exigeant.

§  La morale impose des devoirs non seulement envers les autres mais envers soi-même également.

·       Leurs sanctions :

§  La REGLE MORALE comporte seulement des sanctions psychologiques.

§  LA REGLE DE DROIT comporta des sanctions effectives.

B.   DROIT ET SCIENCES SOCIALES.

Le droit et la Sociologie sont des disciplines qui s'occupent toutes les deux de l'étude des phénomènes sociaux. Cependant on relève quelques différences entre-elles.


Domaine d'action :

      La   sociologie   étudie   tous   les    phénomènes   sociaux (domaine vaste).

      Le droit, par contre, étudie les phénomènes de la vie sociale, au point de vue juridique seulement.

§ 3.-LES ETUDES DE DROIT.

Le droit est une vaste science qui se divise en de nombreuses branches. Certains auteurs ont réussi à répartir les études de droit en 3 grandes catégories :

a.   Les disciplines étrangères au droit.

b.   Les disciplines auxiliaires au droit,

c.    Les disciplines juridiques proprement dites.

A- LES DESCIPLINES ETRANGERES AU DROIT.

Il s'agit principalement de :

      L'économie politique,

      La science politique,

      La science administrative.

1-. L’économie politique.

L'économie politique est une science fondamentale. Le facteur économique joue un rôle essentiel dans l'élaboration de la règle de droit. Malgré la position de certains économistes qui ont prétendu établir une séparation entre le droit et l'économie politique dans le passé au point que, dans certains pays, des facultés de droit s'édifient à côté des facultés d'économie sans liens organiques entre elles, on se rend compte, de nos jours, qu'une opposition aussi nette, aussi tranchée n'est qu'une querelle théorique.

La doctrine qui plaide pour une séparation du droit et de l'économie politique se base sur une approche superficielle. En


effet, s'est développée l'idée simple selon laquelle l'économie politique présente un caractère descriptif : nécessitée d’observer les phénomènes économiques (de production, de répartition et de consommation de richesse). Le rôle de l'économiste ne consiste pas à poser des règles de conduite, mais à observer des faits. Les tenants de cette doctrine accentuent cette opposition par cette constatation évidente : le droit, au contraire, a un caractère normatif. Cela veut dire que le droit pose une règle de conduite qui s'impose à tous et les tribunaux veillent sur leur application.

La science économique doit tenir compte des institutions au sein desquelles les phénomènes économiques se produisent.

De ce fait, l’opposition entre droit et science économique n'est pas aussi éloignée qu'on l'a prétendue.

L'économiste et le juriste, chacun dans sa discipline, sont chargés d'émettre des jugements sur les faits et les phénomènes qu'ils observent dans le but de proposer une remise en cause de l'ordre tant économique que juridique.

Les liens entre économistes et juristes semblent plus étroits et les vieilles querelles s'apaisent. Economie et Droit devant la même réalité humaine et sociale s'insurgent contre les frontières artificielles découpant la totalité des faits sociaux ainsi que la totalité de l'homme.

Autrement comment pourrait-on expliquer l'absence du juriste dans la politique économique que décide un état ? Par exemple le PLAN. Pour orienter les activités économiques, l'Etat adopte un Plan qui est un document juridique. Les objectifs économiques fixés dans le plan ne seront atteints que par le recours à des mesures juridiques. Sous forme de lois ou de règlements.


2-. LA SCIENCE POLITIQUE.

La politique caractérise une dimension particulière de l'activité humaine. La science politique, comme les autres sciences sociales, va naitre autour d'une question clé touchant son domaine, son objet.

      Pour les uns, l'objet de la science politique c'est l'ETAT.

Mais la notion d'Etat ne peut servir à identifier tous les phénomènes ce qui leur donne leurs propriétés, leurs qualités politiques. La description d'une institution étatique va demeurer statique.

      Pour les autres, l'objet essentiel de la science politique, c'est le POUVOIR

L'intérêt de la théorie du Pouvoir est qu'elle s'attache à l'élément dynamique : une activité, un effort pour influencer, pour contraindre.

Il semble que l'on puisse définir la science politique comme l'étude de la façon dont les hommes conçoivent ou utilisent les institutions qui régissent leur vie en commun et des idées qui les animent, pour assurer la régulation sociale.

3-. LA SCIENCE ADMINISTRATIVE.

La science administrative peut être définie comme la branche des sciences sociales qui tend à décrire et à expliquer la structure et les activités des organes qui, sous l'autorité du pouvoir politique, constituent l'appareil de l'Etat et des collectivités publiques.

En tant que science sociale, la science administrative porte sur les opinions, attitudes et conduites des hommes et des groupes qui composent la machine bureaucratique ou qui ont à faire à elle.


La science administrative est une discipline positive. Elle ne se désintéresse pas de la règle de droit. Mais ce qui la préoccupe avant tout, c'est la manière dont la norme juridique est appliquée.

La science administrative vise à décrire et à expliquer : les protagonistes de la vie administrative (administration centrale, services extérieurs, collectivités locales) tels qu'ils sont, que leurs activités soient conformes ou non aux normes juridiques, aux canons de la morale ou aux impératifs de l'efficacité. La science administrative se propose de filmer les institutions sous tous leurs aspects : juridiques, techniques, humaines et politiques.

B.-LES DESCIPLINES AUXILIAIRES DU DROIT.

1.   L’histoire du droit.

2.   Le droit comparé.

3.   La sociologie juridique.

1.   L'histoire du droit.

L'histoire, selon Michel Villey (Leçons d'histoire de la philosophie du droit) est science du présent. Elle nous fournit une explication du monde d'aujourd'hui. Par exemple, la conception musulmane du droit est celle d'un droit étroitement associé à la religion islamique et qui trouve sa source première dans le Coran. Dans La conception occidentale, le droit constitue une discipline autonome, distincte de la théologie et de la morale ; L'histoire fournit tous les événements qui se sont succédés dans le temps et qui ont marqué telle ou telle société.

L'histoire du droit s'intéresse aux institutions juridiques. Le droit étant lié à l'existence d'un certain type de société, l'historien concentre son attention sur des périodes assez


longues pour étudier des moments des conceptions ou des structures se rapprochent ou s'éloignent du droit envisagé pour la compréhension d'autres systèmes juridiques : système anglo-américain, système musulman ...

L'intérêt qui s'attache aux études historiques se retrouve dans les mêmes termes au niveau du Droit Comparé.

2.-Le Droit Comparé.

Le droit comparé ne vise pas seulement à établir un catalogue des ressemblances et des différences qui existent entre plusieurs législations. Il cherche également à rendre compte du pourquoi des différences qu'il constate. Cette préoccupation associe étroitement donc le comparatiste et l'historien. ? Ainsi pour comprendre le droit marocain actuel, il faudrait faire de l'histoire : remonter aux origines de sa formation. Les apports essentiels du droit musulman d'abord, les pratiques et coutumes locales ensuite, les apports du régime du protectorat enfin sans oublier l'influence exercée par les autres législations étrangères. L'exemple du code foncier, celui des obligations et contrats ....

3.- La Sociologie juridique.

La sociologie juridique ou sociologie du droit s'attache uniquement à l'étude des phénomènes juridiques.

La sociologie juridique permet de connaître comment se comporte le citoyen face à la règle de droit. En utilisant les techniques de la sociologie (l'analyse de documents, les enquêtes, les sondages ...), le législateur est éclairé sur les réformes à introduire. Il pourra, de ce fait et face à la pratique suivie, décider en connaissance de cause : adapter le fait au droit.


La sociologie juridique se propose d'assurer l'avènement d'une législation conforme aux exigences sociales.

Dans le cas contraire, les réformes qui ignorent l'évolution de la société risquent de ne pas recevoir d'application et de tomber en désuétude.

C.-LES DESCIPLINES JURIDIQUES

Elles se subdivisent en 2 grandes catégories :

      Le droit privé

      Le droit public

Les divisions du droit présentent un intérêt certain. Elles constituent un procédé utile pour une présentation ordonnée du droit, permettant de découvrir règles et solutions qui sont applicables dans les circonstances.

Mais les différentes branches se rattachent à l'idée que les mêmes règles, les mêmes méthodes, les mêmes attitudes ou presque expriment un certain pluralisme juridique.

Les différentes divisions visent à faciliter la connaissance du droit en y introduisant un certain ordre. Ce besoin devient plus pressant au fur et à mesure que la société devient plus complexe en se développant.

La division du droit en branches, comportant elles-mêmes différentes catégories, ou groupant diverses institutions, n'a pas seulement pour intérêt de permettre une exposition claire et la découverte plus facile des règles juridiques. Elle peut également viser un autre but.

Elle peut correspondre à l'idée qu'une certaine différenciation s'impose dans l'ordre juridique, que certains types de rapports demandent à être soumis à un régime spécial, ou que les règles concernant certains rapports demandent à être appliquées


dans un esprit particulier. A côté d'un « droit général », applicable en principe, l'existence de branches particulières du droit qui revendiquent leur autonomie peut servir à affirmer l'idée que, dans le cadre de certaines situations, des dérogations doivent être apportées à ce droit général, une manière particulière doit être adoptée, en ce qui les concerne, de concevoir la justice.

La division fondamentale est la division du droit public et du droit privé dans les pays de la famille romano-germanique.

Droit public et droit privé sont conçus comme étant, comme devant être distincts.

Chacune de ces deux branches comprend un droit interne et un droit international.

De ce fait nous avons donc : d'un côté,

      Le droit public interne

      Le droit international public. De l'autre côté :

      Le droit privé interne

      Le droit international privé.

Pour fixer les idées, définissons sommairement :

      Le droit public : ensemble de règles juridiques relatives à l'organisation de l'Etat et des pouvoirs publics.

      Le droit privé : ensemble de règles juridiques régissant les rapports des individus entre eux.

Avant d'envisager les principales matières de chaque branche de droit, essayons de voir les applications pratiques de cette distinction en droit public et droit privé. Mais auparavant, il faudrait cerner cette distinction avec plus de clarté.


§4 LA DISTINCTION DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIVE

Se résume dans la définition des deux disciplines afin de dégager les critères de distinction

A -Définitions.

      Le droit public a pour objet l'organisation de l'Etat et des collectivités publiques (région, préfecture, province et commune).

Il s'occupe également des rapports de droit qui peuvent se nouer entre :

§  L’Etat et les collectivités publiques,

§  L’Etat et les collectivités avec les simples particuliers.

Les attributions du Parlement ou du Gouvernement sont prévues dans la Constitution. Leurs délimitations relèvent du domaine du droit public (Droit Constitutionnel).

De même la réglementation d'un service public comme l'enseignement ou la santé relève d'une autre branche du droit public : Droit administratif.

Le droit public s'attache à tous les rapports de droit qui mettent en cause l'Etat ou l'un de ses démembrements.

      Le droit privé ne s'intéresse qu'aux rapports des personnes privées. Ainsi le statut personnel familial et successoral relève du droit privé (la règlementation du mariage, liquidation d'une succession, ...). De même, le droit des contrats et des obligations comme la vente, l'hypothèque, le contrat de bail. Dans ces exemples, les rapports de droit qui mettent en cause les particuliers sont du domaine du droit privé.

Après ces définitions, il nous faut maintenant dégager les critères permettant de distinguer ces deux branches de droit.


B- CRITERES DE LA DISTINCTION.

1.   Critères relatifs à la finalité des règles de droit.

2.   Critères relatifs aux caractères des règles de droit.

3.   Critères relatifs aux sanctions applicables en cas de leur violation.

1.-CRITERE RELATIF A LA FINALITE DES REGLES DE DROIT.

      Le droit public est au service de la Société. But : satisfaire l'intérêt général.

      Le droit privé sert l'individu. But : protéger les intérêts particuliers. Voir les observations dans le document

2.-CRITERE RELATIF AUX CARACTERES DES REGLES DE DROIT.

      Le droit public : droit impératif et contraignant. Il soumet l'individu à la volonté de l'Etat.

      Le droit privé : droit libéral ; règne de la volonté individuelle.

Mais :

      Le droit public n'est pas exclusivement un droit impératif. C'est aussi un doit libéral : la liberté de circuler, la liberté d'opinion, la liberté d'expression ou d'association ...

      Le droit privé, droit libéral faisant prévaloir la volonté de l'individu, renferme un certain nombre de dispositions impératives, règles s'imposant aux particuliers (le cas de la dot dans un contrat de mariage).

3.-CRITERE RELATIF AUX SANCTIONS DES REGLES DE DROIT.

Trois séries de différences d'ordre technique entre le droit public et le droit privé

      Dans le droit privé domine le principe : Nul ne peut se faire justice à soi-même. Saisir au préalable le tribunal compétent, pour faire reconnaitre l'existence du droit


invoqué par un jugement. Utiliser les voies d’exécution

après.

    Dans le droit public domine le privilège d'exécution d'office. Privilège exorbitant qui habilite l'administration à se faire justice elle-même, sans qu'elle soit obligée d'engager au préalable un procès. Payer ses impôts et réclamer après.

    L'exécution des décisions de justice.

i.       Dans un litige de droit privé, l'exécution des décisions de justice est assurée par des mesures de contrainte efficaces.

ii.      Dans le cadre du droit public, ces voies d'exécution sont exclues chaque fois que l'administration est mise en cause.

.


 

 

 

PLAN GENERAL


INTRODUCTION........................................................................ 2

§ 1.- Différents sens du terme Droit : le droit et les droits.... 2

A.                                       - Le droit est un ensemble de regles juridiques... 2

B.                                        Le droit est aussi la faculte reconnue a une personne     3

§ 2.- RAPPORTS DU DROIT AVEC LES AUTRES DESCIPLINES.   3

A.   DROIT ET MORALE............................................................ 3

B.   DROIT ET SCIENCES SOCIALES........................................... 4

§ 3.-LES ETUDES DE DROIT....................................................... 5

A- LES DESCIPLINES ETRANGERES AU DROIT........................ 5

B.-LES DESCIPLINES AUXILIAIRES DU DROIT......................... 8

C.-LES DESCIPLINES JURIDIQUES......................................... 10

§4 LA DISTINCTION DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIVE .12

A -Définitions....................................................................... 12

B- CRITERES DE LA DISTINCTION......................................... 13

PREMIERE PARTIE.................................................................. 19

LE DROIT OBJECTIF (AL KANOUN )........................................ 19

Chapitre I - L’objet de la règle de droit................................. 19

Section I les caractères essentiels de la règle de droit :..... 20

A .La force obligatoire de la règle de droit....................... 20

B. La sanction de la règle de Droit.................................... 20

Section II LA REGLE DE DROIT ET LES AUTRES REGLES DE CONDUITE............................................................................. 21

§1 - Le droit, la morale et la religion dans le cadre des législations européennes..................................................................... 21

A/ Le droit et la morale.................................................... 21

B/ Le droit et la religion.................................................... 25

chapitre II - LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT................ 27

§1 Les différentes conceptions qui dominent l’élaboration

du droit............................................................................ 29

A/ La conception individualiste ou libérale du droit.......... 29

B/ La conception sociale ou socialiste du droit.................. 32

§2 - Les facteurs qui interviennent au niveau de

l’élaboration du droit...................................................... 34

B/ Le milieu social............................................................... 34

C/ Le facteur économique................................................... 36


CHAPITRE III : Les sources de la règle du droit Section I : Les sources traditionnelles Section II : Le droit musulman

Section III : Le droit coutumier

§1 -   Développement du droit coutumier sous le régime du Protectorat

§2 -   Régression du droit coutumier après l’avènement de l’indépendance.

Section IV : LES SOURCES MODERNES

§1 -    Les rapports de la loi et du règlement

§1 -    Le contrôle de la loi et du règlement

 

Chapitre IV : La force obligatoire de la loi

§1 - L’entrée en vigueur de la loi

§2 L’abrogation de la loi

§3— Le principe de la non—rétroactivité des lois nouvelles

§4 - Le principe de l’effet immédiat des lois nouvelles


DEUXIEME PARTIE - LES DROITS SUBJECTIFS CHAPITRE I : L’OBJET DES DROITS SUBJECTIFS

Introduction : Les modes de création des droits subjectifs :

-         les faits juridiques

-         les actes juridiques

Section I : Les classifications des droits

§1 - Les droits patrimoniaux et les droits extra-patrimoniaux

§2 - Les droits réels et les droits personnels

CHAPITRE II: LES PERSONNES MORALES

Section I : Les personnes physiques

§1 - La notion de personnalité

§2 - Le nom

§3 - Le domicile

§4 - L'état-civil

Section II : Les personnes morales

Introduction : nature juridique de la personnalité morale

§1 - Les groupements de biens

§2 - Les groupements de personnes

A)   Les personnes morales de droit privé

B)   Les personnes morales de droit public


PREMIERE PARTIE

LE DROIT OBJECTIF (AL KANOUN)

 

Les règles de droit sont destinées à régir la vie en société. Mais, il faut tout de suite préciser que le comportement humain n’est pas déterminé exclusivement par des normes

juridiques. Nous sommes également appelés à suivre d’autres commandements, en particulier ceux qui découlent de la religion et de la morale. Du reste, dans un pays comme le nôtre qui est resté fidèle à la tradition islamique, il peut paraitre artificiel de distinguer les règles de droit, et des préceptes religieux

Evidemment, le problème se pose en d’autres termes dans le cadre d’un Etat laïque, séparé des églises. La préoccupation majeure du juriste consistera à distinguer la règle de droit de toutes les autres règles de conduite.

A la différence d’une religion révélée le droit est une œuvre humaine qui peut comporter des imperfections et que l’on peut remettre en cause. C’est le problème du fondement du droit.

Chapitre I - L’objet de la règle de droit

Le droit objectif est l’ensemble des règles imposées par l’autorité publique pour régir l’organisation de la société, l’objet de la règle de droit peut imposer, interdire, ou permet tel ou tel comportement, elle ne vise aucune personne déterminée   la formulation est impersonnelle exemple :


« qui conque », « chacun » formulation que nous trouvons spécialement en matière pénale (voir le code pénal)

 

 

Section I les caractères essentiels de la règle de droit : Dans l’opinion qui domine, la règle de Droit présente deux caractères essentiels : c’est une règle obligatoire et elle est sanctionnée par l’autorité publique et c’est par ces deux caractéristiques que la règle de droit se distingue de toutes les autres règles de conduite.

A .La force obligatoire de la règle de droit

Cette force débute des sa naissance ( voir infra l’élaboration de la règle de droit ) en principe toute règle de droit est obligatoire cependant, on peut distinguer les lois impératives ou d’ordre public qui s ’imposent de façon absolue à tous, et dont les particuliers ne peuvent s’en écarter ; et les lois supplétives ou interprétatives qui se proposent de combler à l’avance le silence observé lors de la rédaction d’un contrat par exemple ;il faut insister sur le fait que ces lois interprètent la volonté des parties et non celle du législateur.

B. La sanction de la règle de Droit

C’est la puissance publique qui est habilité à faire respecter la règle de droit la sanction ne crée pas le droit mais constitue un moyen légal au service d’une règle légitime, elle

constitue « les dents de la loi ». (Nous étudierons ultérieurement les sanctions qui sont destinées à assurer la réparation et celles qui sont destinées à la répression).


Section II LA REGLE DE DROIT ET LES AUTRES REGLES DE CONDUITE -

En droit comparé, on constate que si les législations

d’inspiration européenne distinguent nettement le droit, la morale et la religion (§1), le problème se pose dans des termes différents au niveau des législations, comme la nôtre, de tradition islamique (§2).

§1 - Le droit, la morale et la religion dans le cadre des législations européennes -

Il ne fait pas de doute que les droits européens distinguent la règle de droit aussi bien de la règle morale que de la règle

religieuse. Il reste que cette position de principe n’exclut pas des rapports plus ou moins étroits entre toutes ces règles de conduite. Pour plus de clarté, nous examinerons séparément

:

Les rapports du droit et de la morale Les rapports du droit et de la religion.

A/ Le droit et la morale

Traditionnellement, on considère que le droit et la morale ont chacun un domaine bien distinct, et sont dominés par des préoccupations spécifiques. Cette conception, qui avait prévalu tout le long du 19ème Siècle certains juristes se proposaient de confiner le droit dans un domaine très

restreint : assurer l’ordre social. Par contre, la morale dont les buts sont la vertu et la justice couvre un champ beaucoup


plus large qui englobe tous les devoirs de l’individu envers

lui—même et envers le groupe social.

A notre époque, de nombreux juristes ont critiqué cette théorie dite classique. En effet, pour ces auteurs si le but général du droit consiste à préserver un ordre social

satisfaisant, il doit aussi s’élargir pour englober certaines

règles morales, en particulier certains devoirs d’assistance. Cette position doctrinale dite moderne a été effectivement mise en application par les législations positives, en particulier en matière de droit pénal qu’en droit civil. les tribunaux français et Marocains se sont efforcés de faire prévaloir cette dimension morale

1) Elargissement du domaine du droit, en matière pénale.

Le législateur français n’a pas hésité à consacrer

définitivement les opinions doctrinales proposant d’intégrer ainsi, dans le domaine du droit, certaines règles morales, notamment de simples devoirs d’assistance. De la sorte, le fait de s’abstenir de porter secours à une personne en danger est désormais réprimé par la loi pénale, alors que jusqu’ici ce comportement était réprouvé uniquement par la morale. Il faut toutefois préciser que les poursuites pénales ne peuvent être engagées que dans trois séries d’hypothèses et dans des conditions assez strictes :

1ère hypothèse le cas d’une personne menacée par un danger

résultant d'une infraction imminente ; Il peut s'agir d'une

tentative d'assassinat ou d’un viol sur le point de se


commettre. Dans pareils cas, le témoin de ce drame doit se porter au secours de la victime s’il est en mesure de le faire sans risque pour lui ou pour les tiers, ou provoquer un

secours. S’il s’abstient, il risque d’engager sa responsabilité

pénale.

La 2ème hypothèse, qui est plus large, c’est le cas d’une personne menacée par un danger indéterminé : comme par exemple une noyade ou un incendie.... Ici encore la loi pénale fait obligation à celui qui se trouve sur les lieux d’intervenir directement ou de provoquer un secours pour sauver la victime ; à défaut la sanction relève du droit pénal

La 3ème hypothèse est relative à un cas assez particulier et : celui du danger auquel on doit faire face résultant d’une

erreur judiciaire, qui risque de se réaliser ou qui s’est même déjà réalisée. Par exemple Si une personne innocente est exposée à subir une condamnation injuste, celui qui dispose des éléments de preuve susceptibles d’établir cette innocence doit les communiquer à la justice ; S'il s'abstient, il sera poursuivi sur la base du délit d'omission de porter secours à une personne en danger.

Ces infractions nouvelles, qui remontent à l’époque de la seconde guerre mondiale, avaient fait l'objet de critiques assez vives. Traditionnellement, on considère que le droit pénal ne doit réprimer que des actes positifs qui troublent la société. Dans ces conditions, il est anormal de sévir contre de simples abstentions et d'exiger des hommes d'être plus


dévoués, plus solidaires les uns des autres. De l'avis des juristes, le fait de porter secours à une personne en danger est un devoir d’assistance qui ne peut relever que de la morale. Vouloir le transformer en règle juridique, cela reviendrait à faire peser sur les particuliers une obligation nouvelle : l’obligation de dévouement.

De nos jours, cette discussion parait tout à fait dépassée ; Non seulement les délits d’omission de porter secours à autrui ne sont plus contestés, mais tous les juristes sont unanimes pour souligner l'utilité sociale et l'efficacité de pareilles incriminations, qui doivent jouer en quelque sorte

un rôle préventif. Compte tenu des transformations sociales et économiques qui conduisent au développement de sentiments individualistes pour ne pas dire égoïstes, le législateur se doit de préserver un minimum de solidarité entre les hommes.

C'est d'ailleurs ce qui nous explique que l'abstention de porter secours à une personne en danger soit également réprimée par le Code pénal marocain, dans ses articles 378, 430 et 431. Le premier texte institue des peines d'emprisonnement qui peuvent aller jusqu'à 2 ans ou même 5 ans à l'encontre de celui qui “connaissant la preuve de l'innocence d'une personne incarcérée préventivement ou jugée pour crime ou délit, s'abstient volontairement d’en apporter aussitôt le témoignage aux autorités de justice ou de police.”


Les articles 430 et 431 visent successivement le cas d’une personne qui risque d’être victime d’une infraction et le cas d’une personne menacée par un danger indéterminé.

Qu’en est-il du droit et de la religion ?

B/ Le droit et la religion

A première vue, dans les pays de civilisation européenne, la règle religieuse se distingue difficilement de la règle de droit. On retrouve, dans l’une et l’autre, les mêmes commandements et les mêmes caractères.

Les prescriptions qui découlent de la religion et du droit sont souvent les mêmes : il ne faut pas tuer, il ne faut pas porter atteinte à l’intégrité d’autrui, il ne faut pas voler, il ne faut pas avoir de rapports charnels avec une femme mariée...

Les deux traits caractéristiques, déjà relevés à propos de la règle de droit, semblent marquer également la règle

religieuse : le caractère obligatoire et l’existence d’une

sanction.

Pour les partisans de la religion considérée, les prescriptions qui en découlent présentent certainement un caractère obligatoire.

De plus, l'inobservation d'une règle religieuse expose son auteur à subir une sanction. Ce qui accentue encore davantage la ressemblance avec la coercition qui caractérise le droit, c’est que les sanctions religieuses peuvent être aussi bien des sanctions de l’au-delà, des sanctions promises pour


une autre vie, que des sanctions qui sont d'application immédiate. Ainsi, la personne de confession catholique qui ne respecte pas certains commandements religieux, risque d’être frappée d’excommunication. C’est une grave sanction qui rejette le contrevenant en dehors de l’Eglise. Il ne pourra plus ni se marier religieusement, ni recevoir les derniers sacrements.

C’est dire qu’il existe une très grande similitude entre la règle religieuse et la règle de droit qui semble dotés des mêmes caractères essentiels : le caractère obligatoire et l’existence d’une sanction. Toutefois, une différence fondamentale distingue les deux séries de règles. Dans un Etat laïque, séparé des églises, les sanctions religieuses procèdent, non pas de l'autorité publique, mais de l'autorité religieuse, du

tribunal ecclésiastique. Or, comme nous l’avons déjà montré, ce qui caractérise la règle de droit par rapport à toutes les autres règles de conduite, ce n'est pas l'existence d’une sanction quelconque, mais l’origine étatique de cette sanction.

Sans doute, les Etats européens prévoyaient à certaines époques, des sanctions qui étaient destinées à faire respecter les règles religieuses. Avant 1789, l’ancien droit français était marqué par la confusion du droit et de la religion. De la sorte, les règles édictées par l’église catholique notamment en matière de mariage ou de testament, faisaient l’objet à la fois de sanctions religieuses et de sanctions étatiques.


 

 

 

Chapitre II - LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT -

Il est bien connu que le droit s’est toujours préoccupé de la sécurité des individus et de la stabilité des situations établies.

La sécurité peut être une simple sécurité matérielle. A cette fin, tout un système de responsabilité a été mis au point pour assurer la réparation des dommages causés autrui ou pour couvrir, à l'avance, un certain nombre de risques, comme les accidents de la circulation.

Le Besoin de sécurité peut être aussi d’ordre juridique. C’est ainsi que la règle de droit doit être conçue en termes clairs et précis, pour permettre aux particuliers d'agir ou de conclure une convention en connaissance de cause. C’est d’ailleurs pour répondre encore davantage à ce besoin de sécurité que la loi pénale détermine avec précision les éléments constitutifs de chaque infraction et le régime de la répression. La sécurité juridique se manifeste également au regard de l'action des autorités administratives et des décisions rendues par l’autorité judiciaire.

Dans un Etat de droit, des recours doivent être prévus pour réagir contre l’arbitraire ou l’excès de pouvoir

L’un des autres buts de la règle de droit réside dans l’idée de

stabilité, qui peut se faire sentir différents niveaux

Au niveau législatif, “la loi ne peut avoir d’effet rétroactif”. Ce qui veut dire que les lois nouvelles ne peuvent s’appliquer


que pour l’avenir, à partir du jour de leur entrée en vigueur ; Elles ne doivent pas remettre en cause des situations acquises.

Au niveau de l’élaboration des contrats, on retrouve les mêmes préoccupations. L’article 230 déjà cité du D.0.C. dispose dans les termes les plus énergiques : “les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites… ”. Suivant ce même article, les situations établies par un contrat ne peuvent être révoquées que dans deux séries d’hypothèses : si les parties concernées sont d’accord pour modifier leurs engagements ou bien dans les cas prévus par la loi elle-même.

En définitive, pour dégager les buts de la règle de droit, cela revient à se demander comment faut-il organiser la vie sociale et aménager les rapports entre l’Etat et les individus. Sur cette question, la doctrine est divisée. En simplifiant, on peut dire que l’élaboration du droit est dominée par deux grandes conceptions : la conception individualiste ou libérale et la conception sociale ou socialiste. L’exposé de ces

doctrines fera l’objet du premier paragraphe de cette section. Par la suite, nous serons naturellement conduits, dans un second paragraphe, à passer en revue les différents facteurs qui interviennent dans la formation du droit.


§1 Les différentes conceptions qui dominent l’élaboration

du droit

Dans tous les pays et à toutes les époques, il y a toujours eu deux intérêts qui s’affrontent

L’intérêt de l’individu, Et l’intérêt de la société.

Si l’accent est mis sur l’intérêt de l’individu, la formation du droit sera guidée par une conception individualiste ou libérale. Si, au contraire, on attache plus d’importance aux intérêts de la société, c’est une conception sociale ou socialiste qui orientera l'élaboration des règles de droit.

A/ La conception individualiste ou libérale du droit

Pour les représentants de cette doctrine, c’est l’individu qui constitue la finalité ultime du droit. Cela revient à assigner au système juridique comme objectif majeur la protection et l'épanouissement des intérêts de l'individu.

Cette conception individualiste se caractérise par son libéralisme ; Elle propose que l'on réduise toutes les contraintes qui peuvent peser sur les personnes, pour leur accorder le maximum de liberté. C’est donc une conception optimiste qui fait confiance à l’homme. On retrouve les idées développées par Rousseau : l’homme est naturellement bon, c’est la société qui le rend pervers.

La conception individualiste entraîne des conséquences essentiellement sur le terrain proprement juridique. Mais,


elle produit aussi ses effets dans le domaine politique et même dans le domaine économique.

1)   - Le domaine juridique

Les partisans de la conception individualiste ont reconnu un rôle prépondérant à la volonté individuelle et à sa principale expression : le contrat. Les particuliers sont libres de conclure entre eux toutes les conventions qu’ils souhaitent. Une fois formé, le contrat constituera la loi des parties.

Pour certains, la loi elle-même n’est que le résultat du contrat social. La remarque faite par Proudhon est bien connue : “si le contrat peut résoudre une seule question entre deux individus, il peut résoudre de même toutes celles qui surgissent entre des millions “.

Les arguments avancés par les adeptes de cette doctrine pour affirmer la primauté du contrat peuvent être résumés comme suit :

C'est le meilleur moyen d'assurer la finalité individualiste, Le contrat est l’expression d’une volonté libre,

“Tout ce qui est contractuel est juste”, selon une formule célèbre de Fouillée.

2)   - le domaine politique

La conception individualiste est foncièrement une conception libérale. Vers la fin du siècle dernier, un juriste est allé jusqu’à


soutenir : la liberté étant le bien suprême, toute loi est un mal.

Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que les partisans de cette conception mettent l’accent sur toutes les mesures de nature à renforcer les droits individuels des citoyens et à garantir leur liberté.

3)   -le domaine économique

On retrouve, dans ce cadre, les mêmes préoccupations et les mêmes conclusions. L’action de l’homme a plus de valeur et d’efficience que celle des pouvoirs publics. En conséquence, l’Etat doit se garder d’intervenir dans le secteur économique : son rôle se limite à encourager l’initiative privée. C'est à dire que tous les problèmes de production, de circulation et de distribution des biens doivent être livrés au jeu de la libre concurrence.

Toutes ces idées individualistes et libérales ont inspiré, au cours du 19ème siècle, la plupart des législations. A la suite des bouleversements économiques et sociaux, engendrés par la révolution industrielle, il se produira une vive réaction contra la conception individualiste. A la faveur de l’arrivée au pouvoir d’un certain nombre de régimes révolutionnaires, une autre conception va s'affirmer : la conception sociale ou socialiste du droit.


B/ La conception sociale ou socialiste du droit

Les représentants de ce mouvement considèrent que les intérêts particuliers doivent céder devant l’intérêt général. L’explication réside probablement dans l’idée de solidarité sociale. Avant de donner satisfaction aux intérêts individuels, il faut assurer les intérêts du groupe, les intérêts communs ou ce que l'on appelle depuis longtemps l'utilité commune.

Parmi les principes qui dominent cette conception, on peut également relever l'idée de justice sociale. Les pouvoirs publics doivent intervenir pour réduire les inégalités sociales. Il va de soi que cette action ne peut produire ses effets que dans la mesure où les pouvoirs de l’Etat seront développés au maximum. Conséquence logique : des contraintes seront imposées aux individus. C’est dire aussi que la société sera organisée d’une façon beaucoup moins libérale que dans le cadre de la conception individualiste. Pour s'en rendre compte, il suffit de passer en revue les différents domaines d’action de l’Etat.

1)   - le domaine juridique

Les principales réactions anti-individualistes ont visé, depuis l’avènement de notre siècle, la liberté contractuelle et l’autonomie de la volonté.

Dans un monde de plus en plus industrialisé, les rapports sociaux et les relations qui s’établissent entre les particuliers subissent de graves déséquilibres. La partie contractante la plus puissante arrive à imposer ses conditions à la partie


économiquement la plus faible. C'est pourquoi le mouvement législatif a donné la priorité au contrat de travail, pour le soumettre à une réglementation impérative. Par la suite, l'intervention de l'Etat a touché toutes les autres activités de l’individu. Les intérêts du groupe social devant passer avant les intérêts particuliers, on revient, pour faire aboutir les conceptions sociales ou socialistes nouvelles, à de vieilles règles : la primauté de la loi sur le contrat et les exigences de l’ordre public.

Evidemment, la liste des nouvelles mesures juridiques dictées par la conception sociale ou socialiste est loin d’être limitative. On peut encore citer la législation qui s’efforce de protéger les consommateurs, de contrôler les prix, dans le cadre d’une taxation rigoureuse. A ce niveau, le domaine juridique interfère ou se confond avec le domaine économique.

2)   - Le domaine économique

Les restrictions plus ou moins profondes apportées au droit de propriété et à la liberté contractuelle sont déjà un indice que l’Etat ne fait plus confiance à l’initiative privée, source des inégalités sociales. Il intervient lui-même dans tous les circuits de la vie économique. Il prend en charge tous les problèmes de production, de circulation et de distribution


des biens et des richesses. Il pratique une politique

d'économie dirigée.

§2 - Les facteurs qui interviennent au niveau de

l’élaboration du droit -

Ces facteurs, qui contribuent à réaliser les buts ou la finalité du droit, sont assez nombreux et variés. Il suffit d'évoquer les plus importants d’entre eux :

·       Le facteur humain

·       Le milieu social

·       Le facteur économique

Il convient de souligner dès le départ que la norme juridique n'est pas conçue de façon abstraite. Au stade de son élaboration, le législateur doit tenir compte de la nature de l’homme, avec tous ses éléments constitutifs d’ordre physique, physiologique ou même psychologique. A cet

égard, on constate que les progrès réalisés par les sciences de la nature - comme la physique, la chimie ou la médecine - apportent une large contribution à la formation et à

l’évolution du droit. C’est d’ailleurs ce qui a fait dire à un auteur d’une manière quelque peu excessive “ce ne sont pas les philosophes avec leurs théories, ni les juristes avec leurs formules, mais les ingénieurs avec leurs inventions qui font le droit et surtout le progrès du droit.”

B/ Le milieu social

C'est à ce niveau que la sociologie apporte une large contribution à la formation du droit. Comme on l’a déjà


précisé, cette discipline constitue de plus en plus un instrument de réforme législative. Pour promouvoir une législation appropriée et qui répond aux besoins de ses destinataires, le législateur se doit de bien connaître le milieu social et ses aspirations.

D’ailleurs, un peu partout, les mœurs et les traditions morales et religieuses exercent toujours une grande influence, directement ou indirectement. C’est pour se conformer aux préceptes découlant de la religion, que certaines législations interdisent l’avortement, alors que d’autres ont fini par l’admettre.

Les mêmes considérations morales ou religieuses ont conduit certains Etats à imposer le mariage monogamique, alors que, dans d’autres pays, la polygamie apparaît comme une institution régulière. Remarquons, à ce propos, que les pays musulmans ne sont pas encore parvenus à adopter une position uniforme. Le législateur tunisien n’a pas hésité à prohiber la polygamie et à prévoir des sanctions pénales à

l’encontre des contrevenants : une peine d'amende et même une peine d'emprisonnement. Par contre le législateur marocain s’est montré plus attaché à la tradition. En règle générale, le mariage avec plusieurs femmes est toujours possible dans notre pays. Toutefois, les rédacteurs de la Moudaouana, conscients des inconvénients de cette détestable pratique, ont voulu multiplier les obstacles pour limiter en quelque sorte les dégâts.


C/ Le facteur économique

Il est incontestable que le facteur économique joue un rôle très important dans la formation du droit. De son côté, le droit constitue un instrument de réforme d’ordre économique. Comme on le sait, l’économie politique s’occupe de la production, de la circulation, de la distribution et de la consommation des biens. C’est précisément le droit qui permet à tous ces phénomènes économiques de se réaliser, dans le cadre du droit commercial, du droit des sociétés ou dans le domaine du droit des contrats.

De façon générale, on peut dire que la législation d’un pays évolue ou doit évoluer au même rythme que son économie. Ce qui revient à dire que les transformations économiques ou sociales ont toujours des incidences sur le domaine juridique.

Le facteur économique joue donc un rôle très important dans l’élaboration du droit. Cela est vrai pour tous les rapports économiques qui se forment à l’intérieur de chaque Etat. Cela est vrai aussi en ce qui concerne les rapports économiques qui se nouent entre plusieurs Etats, rapports qui appellent nécessairement de nouvelles structures juridiques.

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