التمييز بين العقود المسماة والعقود غير المسماة
:تقديم
العقود المدنية هي التي ينظمها القانون المدني و يطلق عليها العقود المسماة كما جاء بذلك الكتاب الثاني من قانون الالتزامات و العقود المغربي حيث عنون ب : " مختلف العقود المسماة و في اشباه العقود التي ترتبط بها " تم سرد عددا كبيرا من العقود المسماة في أقسام هذا الكتاب ، كالبيع و المعاوضة و الإجارة و العارية و الوكالة و الاشتراك و الصلح و الكفالة و غيرها
لكن المشرع المغربي لم يتعرض في هذا الكتاب للتعريف بالعقد المسمى ليتميز عن العقد غير المسمى و لذا سوف نحاول أن نعرف بالعقد المسمي و غير المسمى لندرك الفرق بينهما
العقد المسمی :هو الذي نظمه المشرع و ميزه عن غيره بان وضع له اسما خاصا به ، وأحكاما خاصة بها "مثل : عقد البيع و عقد الكراء ، وعقد الوكالة وغيرها
اما العقد غير المسمى : فهو الذي نظمه المشرع ، ولم يميزه عن غيره باسم خاص به ، ولم يتعلق بتنظيم خاص ، فهو متروك لإرادة المتعاقين يكيفونه حسب مشيئتهم ، "مثله : عقد النشر ، والعقدين مدير المسرح و الممثلين "
ومما سبق يتبين أن العقد المسمى له ضوابط تضبطه وهي :
أ :أن يكون قد سماه المشرع ، وميزه عن غيره من العقود باسم خاص يعرف به
ب :أن يكون قد حظي بالتنظيم ، فلا تكفي التسمية وحدها ، بل ينبغي أن يكون قد أفرد باحكام و نظام خاص
ج :أن تكون هذه التسمية و هذا التنظيم قد حصل من طرف المشرع
أما العقد غير المسمى : فهو أجنبي على مجموعة العقود المسماة ، كما يعتبر عقدا جديدا فرضته حاجيات الحياة المتجددة و المتطورة . ومن هنا يمكن أن نستخرج للعقد غير المسمى ضوابط يضبط بها وهي
أ : وجود عنصر جديد في العقد الجديد ، مقارنة مع العقود القائمة ( المسماة )
ب :باستحالة إدخال العقد الجديد في احدى القوالب المحددة للعقود المسماة
ج :ألا يستمد عناصره من أمام العقود المسماة
إن العقود المسماة و غير المسماة تحيا وتنمحي حسب الممارسة التعاقدية ، فقد تصاب بعض العقود المسماة بركود حيث تغيب عن الممارسة ، و عارية الاستعمال کالاستهلاك ، وبالعكس فإن هناك عقود لم تكن مسماة تصبح مسماة و منظمة من قبل المشرع لكون الممارسة التعاقية هي التي فرضت هذا التنظيم ، وهذا يتجلى بوضوح في بعض العقود المستحدثة كعقد الائتمان الإيجاري الذي نظمه المشرع بمقتضى مدونة التجارة ، وكذا العقار في طور البناء المنظم في رقم : 44.00 الذي أضيف لقانون الالتزامات و العقود
وفي هذا التنظيم فإن المشرع لم يفعل غير تقنين القواعد التي سبق أن كرستها الممارسة التعاقدية ، والقانون لا يكون فعالا إلا إذا ارتكز على الممارسة. و العقود المسماة منها ما يتعلق بنقل ملكية الشيء المبيع ، ومنها ما يرد على منفعة الشيء . ومن العقود الثقة الملكية عقد البيع ، ومن العقود الواردة على منفعة الشيء عقد الكراء ،